Propositions

49e Congrès MJN à MONTREAL

CONCLUSION et PROPOSITION

Depuis quelques années, le législateur fait la part belle à l’arbitrage et aux différents MARD, notamment avec la loi de modernisation de la justice du 21e siècle et le projet de loi en cours d’examen au Sénat sur la programmation 2018-2022 de la réforme de la justice.
Le notariat doit saisir cette opportunité et s’ouvrir à de nouveaux marchés.
Dans ce contexte, il nous paraît naturel d’achever cette étude sur les conflits successoraux par une proposition portant sur la création d’un institut d’arbitrage composé dans un premier temps uniquement de notaires ; mais très vite il faudra s’interroger sur la possibilité d’y associer des avocats et des professeurs de droit.

La première action consistera à rédiger les conventions indispensables à la mise en place de l’arbitrage dans le cadre de cet institut.
Il conviendra d’élaborer et de mettre en œuvre les documents suivants :
1. Le « règlement d’arbitrage » de l’institut afin d’organiser la procédure d’arbitrage qui devra être respectée tant par les parties qui l’auront saisi que par les arbitres qui le composeront,
2. Un modèle de compromis d’arbitrage et des modèles de clauses compromissoires,
3. Un modèle d’acte de mission,
4. Un modèle d’attestation d’impartialité du ou des arbitres,
5. L’établissement d’un tarif et le montant de la provision à verser pour couvrir les frais de fonctionnement de cet institut.

. Le règlement d’arbitrage édictera toutes les règles générales relatives à la procédure d’arbitrage applicables au sein de l’institut, une fois celui-ci constitué.
Il faudra établir un règlement contenant : les conditions de la saisine de l’institut, des modèles de compromis et de clauses compromissoires, les règles s’imposant au tribunal arbitral (impartialité et indépendance), sa constitution (nombre d’arbitres), les modalités de récusation et de remplacement des arbitres, la fixation du lieu de l’arbitrage, les règles de droit applicables au fond (droit français, en droit ou en équité), le délai d’arbitrage en général, les mesures conservatoires et provisoires, l’élaboration de la sentence (sa motivation, sa signature, sa forme, si elle est susceptible d’appel ou non) et enfin les modalités de sa notification, l’exequatur, la correction des erreurs matérielles, son interprétation et pour terminer des frais d’arbitrage et leur prise en charge par chacune des parties.
. Ce règlement contiendra en annexe des modèles de compromis restant à compléter à l’occasion de chaque arbitrage et portant sur : l’objet du litige, la composition du tribunal arbitral, le délai d’arbitrage et les pouvoirs du tribunal pour statuer en droit ou en équité, la procédure d’appel de la sentence ou son exclusion.
Il serait judicieux de prévoir dans ces compromis l’utilisation possible de la médiation préalablement à l’arbitrage ou encore la suspension, pendant un temps déterminé, de l’arbitrage au profit d’une médiation. Si les parties s’entendaient sur une solution élaborée par elles, l’arbitrage prendrait fin immédiatement. A défaut, en cas d’échec, l’arbitrage reprendrait et se poursuivrait conformément à la durée initialement convenue et une sentence arbitrale serait rendue.

Rappel : Arbitrage et conciliation-médiation : quelle différence ? L’élément de différenciation entre l’arbitrage et la médiation ou la conciliation est la recherche d’un accord : la décision de l’arbitre s’impose aux parties qui n’ont pas participé à l’élaboration de cette décision autrement qu’en présentant leurs prétentions respectives.
La conciliation et la médiation visent à conduire les parties vers un accord, en les rendant acteurs.


Enfin, la convention d’arbitrage devra mentionner expressément les honoraires des arbitres.

. L’acte de mission contiendra les règles particulières applicables à un arbitrage déterminé : le lieu et le délai d’arbitrage, l’engagement par les parties et le ou les arbitres de respecter le règlement général, les faits ou actes que les arbitres devront porter à la connaissance des parties avant d’être choisis (attestation d’impartialité), l’acceptation par le ou les arbitres de leur mission et enfin, si le litige sera tranché en droit ou en équité.

. L’attestation d’impartialité contiendra les éventuels liens d’amitié, de parenté ou d’affaires de l’arbitre avec l’une ou l’autre des parties ou encore avec l’un des autres arbitres.
L’arbitre devra déclarer, soit ne pas connaître les parties et/ou les autres arbitres, soit les avoir déjà rencontrés. Dans un tel cas, il devra relater les circonstances de ces rencontres.
C’est un document essentiel qui devra être rédigé avec une grande précision puisqu’à défaut d’être mentionnés dans ce document, des liens qui viendraient à être découverts pendant la procédure (même si elle est prévue sans appel) permettraient de faire annuler l’arbitrage.

. Enfin, l’institut devra fixer les frais de mise en œuvre de l’arbitrage et les honoraires des arbitres. Pour ces derniers, ils pourraient être fonction de l’enjeu du litige et de sa complexité mais également du nombre d’arbitres.
On peut imaginer que si le litige porte sur la liquidation d’un régime matrimonial, d’une succession ou d’une indivision, l’assiette des honoraires sera fixée en fonction de l’actif brut et répartie entre les arbitres. Pour les autres cas, les honoraires pourraient être fixés en accord avec l’institut, les parties et les arbitres selon un forfait.

Le rôle du notaire dans le développement des modes alternatifs de règlement des différends ou conflits est multiple.
Il est tout d’abord dans le conseil au client sur les meilleures solutions qui s’offrent à lui. Le notaire doit être parfaitement informé des techniques existantes tant sur les MARD que sur l’arbitrage pour pouvoir conseiller ses clients et prescrire le mode le plus adapté.
Il est également dans l’accompagnement de son client. Tant en médiation qu’en arbitrage, les parties peuvent être accompagnées de leur conseil tout au long des deux processus.
Enfin, le notaire peut aussi souhaiter être acteur et devenir médiateur ou arbitre.

Si « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue », l’Etat n’oblige pas le citoyen à saisir la justice qu’il organise.
Les parties peuvent convenir de confier le jugement de leurs intérêts à un arbitre ou un médiateur.
Si la codification de ces techniques est récente, leur existence est ancienne.
Pour rappel l’arbitrage a été présenté comme « le moyen le plus raisonnable de terminer les contestations entre citoyens » dans la loi des 16 et 24 août 1790 sur l’organisation judiciaire. Dans son article 2, cette même loi précisait que l’arbitrage pouvait être utilisé « dans tous les cas et en toutes matières sans exception ».
Les notaires désignés arbitres dans les matières qui nous préoccupent devront être bien sûr des spécialistes reconnus des régimes matrimoniaux, des liquidations successorales et du droit international privé.

De par leurs compétences et leur déontologie les notaires sont totalement légitimes à s’emparer de ce mode de règlement des conflits.

Place à l’action !


46e Congrès MJN à Venise

Conclusions du Congrès

PROPOSITION – 1 –

Visant à instituer l’obligation de publier au FICHIER IMMOBILIER les SERVITUDES D’UTILITE PUBLIQUE relatives au risque naturel inondation.

Considérant :

  • L’article 48 de la loi du 30 Juillet 2003, instituant une nouvelle catégorie de servitudes d’utilité publique dans la partie du Code de l’Environnement consacrée à l’eau ;
  • L’article R 126-1 du Code de l’Urbanisme, et son annexe, relatif aux servitudes d’utilité publique affectant l’utilisation des sols en matière d’urbanisme ;

Considérant :

  • Que les modalités d’institution des SERVITUDES D’UTILITE PUBLIQUE ainsi que leur insertion dans différents codes ne permettent pas, malgré les mesures de publicité qui leur sont propres, d’avoir une connaissance immédiate des mesures de restriction ou de prévention concernant le risque naturel inondation ;
  • Que cette dispersion de l’information ne permet pas au Notaire d’assurer pleinement son rôle de conseil, ni la sécurité et l’efficacité juridique de ses actes ;
  • Que les conditions d’opposabilité ou d’inopposabilité de ces servitudes aux autorisations d’utiliser le sol, n’assurent pas la sécurité totale des transactions immobilières ;
  • Que le régime de la publicité foncière assure une information immédiate du Notaire.

LE MOUVEMENT JEUNE NOTARIAT PROPOSE
L’obligation de publier au fichier immobilier les servitudes d’utilité publique concernant les risques naturels liés au risque INONDATION.

 

PROPOSITION – 2 –

Permettre au notaire d’accéder à la base de données relative à la déclaration des forages.

Considérant :

  • Que l’article R 2224-22 du Code général des collectivités territoriales dispose que « tout dispositif de prélèvement, puits ou forage, dont la réalisation est envisagée pour obtenir de l’eau destinée à un usage domestique au sens de l’article R. 214-5 du Code de l’environnement, est déclaré au maire de la commune sur le territoire de laquelle cet ouvrage est prévu, au plus tard un mois avant le début des travaux. » ;
  • Que l’analyse de l’eau relative aux forages à usage domestique de l’eau doit être jointe au dossier de déclaration ;
  • Que le maire enregistre ces informations dans une base de données nationales du ministère de l’écologie. Que cette base de donnée est à caractère sécurisé et confidentiel. Que cette base de données est donc uniquement tenue à disposition du représentant de l’Etat dans le département et des agents des services publics d’eau potable et d’assainissement ;
  • Que les documents d’urbanisme ne délivrent pas cette information ;
  • Que le notaire a une obligation d’information et de conseil mais qu’il n’a pas accès à cette base de données ;
  • Qu’il paraît nécessaire que cette information puisse être délivrée au notaire.

LE MOUVEMENT JEUNE NOTARIAT PROPOSE
Que le notaire ait accès à la base de données relative à la déclaration des forages.

 

PROPOSITION – 3 –

Unification du régime des cours d’eau.

Considérant :

  • Que le droit des cours d’eau en France est particulièrement complexe. Il n’existe pas de régime juridique unique des cours d’eau, le droit français distinguant les cours d’eau domaniaux et les cours d’eau non domaniaux, chacun de ces types de cours d’eau disposant d’un régime juridique spécifique.
  • Que la ressource appartient à tous. Une bonne gestion de l’eau dans le cas des cours d’eau est délicate du fait même de la coexistence de plusieurs régimes juridiques. Dans un bassin versant se trouvent plusieurs cours d’eau, certains étant parfois des cours d’eau domaniaux, d’autres, des cours d’eau non domaniaux, avec une multitude de propriétaires. Ce sont autant de droits de propriété, de droits d’usage. Or, le droit récent prend en considération l’idée d’une unité de la ressource en eau, ce qui peut sembler en contradiction avec la diversité des règles applicables aux cours d’eau.
  • Que l’interventionnisme de l’Etat est croissant sur cours d’eau non domaniaux. En l’état actuel des choses, l’État fait l’économie d’un changement de régime juridique substantiel des cours d’eau, en développant ses pouvoirs et son interventionnisme sur les cours d’eau non domaniaux, tout en laissant à de très nombreux riverains l’obligation d’entretien de ces cours d’eau. L’exemple de l’application de la directive-cadre européenne d’octobre 2000 constitue une illustration flagrante de cet élargissement de l’interventionnisme étatique en matière de cours d’eau non domaniaux. Les droits de propriété et d’usage des cours d’eau non domaniaux sont ainsi relégués à un niveau inférieur.

LE MOUVEMENT JEUNE NOTARIAT PROPOSE
Que soient unifiés les régimes juridiques des cours d’eau domaniaux et non domaniaux.
La loi du 16 décembre 1964 avait créé une catégorie supplémentaire de cours d’eau, soit les cours d’eau mixtes. Cette catégorie n’a jamais été mise en oeuvre et a été supprimée par la loi du 3 janvier 1992. Elle constituait pourtant une tentative de rapprochement des régimes juridiques des cours d’eau. Selon la loi de 1964, le droit d’usage de l’eau des cours d’eau mixtes aurait appartenu à l’État et le lit, aux riverains. Les droits des riverains existants auraient été supprimés, totalement ou partiellement, dans les limites d’une procédure d’expropriation pour cause d’utilité publique.
Toutefois, les droits fondés en titre auraient été réservés.
L’idée générale de la création des cours d’eau mixtes était de « domanialiser » une partie des usages des cours d’eau non domaniaux pour mieux contrôler la ressource en eau.

PROPOSITION – 4 –

Restaurer la publicité foncière de l’arrêté de déclaration d’utilité publique relatif à la création des périmètres de protection des captages.

Considérant :

  • Que l’article L 20 du Code de la santé publique dispose, que « en vue d’assurer la protection de la qualité des eaux, l’acte portant déclaration d’utilité publique des travaux de prélèvement d’eau destinée à l’alimentation des collectivités humaines détermine, autour du point de prélèvement, un périmètre de protection immédiate dont les terrains sont à acquérir en pleine propriété, un périmètre de protection rapprochée à l’intérieur duquel peuvent être interdits ou réglementés toutes activités et tous dépôts, ou installations de nature à nuire directement ou indirectement à la qualité des eaux et, le cas échéant, un périmètre de protection éloigné à l’intérieur duquel peuvent être réglementés les activités, installations et dépôts ci-dessus visés ».
  • Que les périmètres de protection des captages sont assortis de servitudes administratives qui découlent de l’arrêté de déclaration d’utilité publique.
  • Que depuis la loi du 9 août 2004, l’article L1321-2 du Code de la santé publique dispose que « les servitudes afférentes aux périmètres de protection ne font pas l’objet d’une publication aux hypothèques ».
  • Que le notaire a une obligation d’information et de conseil, mais qu’il n’est pas en mesure de connaître ces informations.
  • Qu’il paraît nécessaire que l’article L1321-2 du Code de la santé publique restaure cette publicité foncière en vue d’assurer la parfaite information du notaire.

LE MOUVEMENT JEUNE NOTARIAT PROPOSE
Que soit restaurée à l’article L1321-2 du Code de la santé publique, l’obligation de publier au service de la publicité foncière compétent les servitudes afférentes aux périmètres de protection.

 

PROPOSITION – 5 –

 Considérant :

  • Que l’état des risques naturels, miniers et technologiques dit ERNMT est « le » document d’information au travers duquel notaire informe sa clientèle de la situation géographique d’un bien au regard d’un éventuel plan de prévention des risques naturels.
  • Qu’une cartographie est annexée à ce document pour connaître précisément l’implantation du bien au regard des différentes zones d’un éventuel plan de prévention des risques naturels.
  • Que pour être efficace et remplir pleinement son rôle, il convient en outre que cet état des risques naturels, miniers et technologiques renseigne le client sur les conséquences liées à cette implantation, notamment les éventuels travaux à réaliser ou obligations de faire.
  • Que cette information relative aux éventuels travaux à réaliser ou obligations de faire se retrouve dans les plans de prévention des risques naturels édités, pour chaque commune de France, par les représentants de l’Etat soit les Directions départementales des territoires et de la mer.
  • Que les plans de prévention des risques naturels ainsi édités par les Directions départementales des territoires et de la mer, pour chaque commune, sont d’un volume plus qu’important, impossible à maîtriser par un professionnel, et ne contiennent aucun récapitulatif succinct des travaux à réaliser ou obligations de faire en fonction des zones d’implantation.
  • Qu’un tel récapitulatif succinct annexé à l’état des risques naturels miniers et technologiques permettrait de compléter pleinement l’information du client sur les travaux à réaliser ou obligations de faire relatif à son bien.

LE MOUVEMENT JEUNE NOTARIAT PROPOSE
Qu’il soit annexé à chaque plan de prévention des risques naturels d’une commune, par son rédacteur, un document spécifique consistant en récapitulatif succinct des travaux à réaliser et des obligations de faire pour chacune des zones définies dans ledit plan.